Com a recente publicação da Solução de Consulta Interna nº 13 – Cosit, em 18 de outubro desse ano, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de seu órgão responsável por estabelecer interpretações vinculantes e uniformes para todas as delegacias do Brasil, definiu os critérios que devem ser utilizados pelas empresas beneficiadas por decisões que reconheçam a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Contudo, alguns aspectos definidos pela Receita precisam ser melhor analisados, tendo em vista um possível conflito com os termos daquilo que foi efetivamente decidido pelo STF até o momento.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com mérito julgado em 15.3.2017, e submetido ao rito de repercussão geral, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuição ao PIS e a COFINS.
Após a publicação desse acórdão em 2.10.2017, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios, nos quais requereu a modulação temporal dos efeitos da decisão e a definição de outras questões pendentes, sendo que até a presente data os referidos embargos de declaração aguardam sua análise e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
A partir desse cenário, mesmo diante da pendência de análise dos referidos embargos de declaração, argumenta a Receita Federal que a definição de mérito por parte do Supremo sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, somada a multiplicidade de processos que vêm transitando em julgado, permitindo com isso que contribuintes, em todo território nacional, estejam autorizados a apurar as contribuições e recuperem os valores indevidamente recolhidos, justifica a definição dos critérios que devem ser observados para o cumprimento dessas decisões.
E, dentre essas orientações, duas chamam bastante a atenção, quais sejam, (i) a de que todos os votos dos Ministros do Supremo no RE 574.706/PR apontam que o ICMS a excluir é apenas aquele recolhido; e (ii) que deve haver segregação do ICMS recolhido de acordo com os diferentes tratamentos tributários que a legislação do PIS e da COFINS possuem.
Ao que diz respeito ao primeiro tópico, notadamente o de maior repercussão, defende a Receita Federal do Brasil que a legislação que rege o PIS e a COFINS, seja em seu sistema cumulativo, quanto no não-cumulativo, define uma periodicidade mensal de apuração das contribuições, sendo que sua base de cálculo seria a soma das receitas auferidas dentro desse período, de forma que somente o ICMS a recolher nesse mês seria passível de exclusão.
O argumento da RFB é decorrente da acepção de que, sendo o ICMS de apuração mensal, os valores do imposto destacados nos documentos fiscais representativos das operações de vendas (débitos) terão de ser confrontados com os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de compras (créditos), para ai então se ter a definição do respectivo valor efetivamente apurado e devido no período.
Segundo conclusão da solução de consulta, a decisão do STF teria limitado o aproveitamento/exclusão apenas do valor recolhido pela empresa de ICMS no mês da base de cálculo das contribuições, ainda que o valor do ICMS na operação seja bastante superior.
Essa conclusão, no entanto, é no mínimo controversa quando analisado o inteiro teor dos votos vencedores no julgamento do RE no 574.706/PR, além do fato de a pendência de apreciação no âmbito dos embargos de declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ainda pode trazer esclarecimentos em sentido contrário ao que defende a Receita. Ademais, é válido mencionar que diversas decisões judiciais têm assegurado a exclusão do ICMS incidente na operação, sem qualquer ressalva que o limite à parcela efetivamente recolhida, decisões essas que, à luz da sistemática da repercussão geral, devem observar rigorosamente ao teor da decisão do Supremo.
Prosseguindo na análise do segundo e também questionável argumento, a SC Interna nº 13/2018 – Cosit indica que, partindo da premissa de que somente, a teor do acima exposto, foi permitida a exclusão do ICMS efetivamente recolhido pela empresa no mês, devem ser considerados os diferentes tratamentos tributários que a legislação do PIS e da COFINS estabelece em relação às receitas mensais auferidas, segregando proporcionalmente o ICMS frente a essas diferentes bases.
Indica a Receita que a apuração do PIS e da COFINS possui tratamento de natureza subjetiva (vinculada à pessoa jurídica) ou objetiva (vinculada à natureza do bem ou serviço vendido, vinculada à sua destinação ou à natureza do adquirente), em relação às receitas mensais auferidas por parte das pessoas jurídicas, as quais podem ser tributadas às alíquotas modais (alíquotas básicas do regime cumulativo e não cumulativo), a alíquotas específicas, a alíquota zero ou de forma monofásica, bem como podem ter o tratamento desonerado de isenção, suspensão ou não incidência.
Assim, empresas que aufiram no mês receitas representativas de mais de um tipo dessas situações, devem segregar tais receitas e proporcionalizar o ICMS recolhido.
Nesse ponto, novamente parece que a RFB definiu, de forma inovadora ao que julgou o Supremo, que a determinação do ICMS a excluir será desmembrado de acordo com o Código de Situação Tributária (CST), em proporção diante da receita bruta total, a partir dos valores escriturados pelo contribuinte na EFD-ICMS/IPI.
Maiores digressões sequer são necessárias para a conclusão que a técnica sugerida pela Receita Federal impõe, em certos casos, menos aproveitamento do ICMS recolhido para exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, em especial nos casos de empresas que possuam exclusão ou saídas beneficiadas das contribuições.
Com esses esclarecimentos em mente, é preciso sublinhar que as orientações explanadas pela Receita Federal do Brasil, visando orientar as empresas beneficiadas com decisões transitadas em julgado para que passem a utilizar e recuperar o PIS e a COFINS com a devida exclusão do ICMS, aparentemente inova ao que julgou o Supremo Tribunal Federal, sendo certo que algumas conclusões da Receita quanto ao teor do RE n. 574.706/PR, não tendo ele sido definitivamente encerrado, precisam ser melhor analisadas.
Felipe Esteves Grando
Membro da Divisão Jurídica da Federasul
Sócio do Escritório Rossi, Maffini, Milman, Grando Advogados