O SENADO FEDERAL aprovou em 10/12/2020, a versão final do projeto da nova Lei de Licitações que gestava desde 1995, aprovando poucos destaques apresentados ao texto anterior pela CÂMARA DOS DEPUTADOS.
Ultimada a redação final do texto perante o Poder Legislativo, seguiu para a SANÇÃO PRESIDENCIAL a nova LEI NACIONAL DE LICTAÇÕES, a qual objetiva uma melhor sistematização e aplicação uniforme do instituto das licitações e dos contratos na Administração Pública, tanto para a União, como Estados e Municípios, reunindo num diploma legal único as diversas normas existentes sobre o instituto.
Portanto, o novo texto legal, extremamente relevante na legislação nacional, está na mesa do PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para a sanção na íntegra da nova norma legal ou opor vetos à mesma.
Cumpre frisar que como a lei ainda não foi sancionada – a aprovação oficial se dá apenas com a assinatura do Presidente – podemos esperar a sua data de vigência iniciando com a data de publicação.
Entretanto, ainda permaneceriam em vigor, até 2 anos após todas as leis as quais está nova substituirá, ou seja, a revogação da Lei 8.666/09, Lei 10.520/2002 e a Lei do RDC só acontecerá após decorridos dois anos da publicação oficial da Lei.
Assim, legalmente, durante este período chamado vacatio legis (02 anos), é permitido usar tanto as “antigas” regras quanto as “novas”. Só não vale misturá-las.
Ademais, cumpre frisar que o período de “vacância da lei” também não será o mesmo para todos os órgãos públicos.
Por exemplo, para os municípios com até 20 mil habitantes a prescrição para a lei vigorar é outra. Para eles, a nova Lei concede o prazo estendido de 6 anos na obrigatoriedade da realização de licitações sob a forma eletrônica.
Relevante observar que a nova lei não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, as quais permanecerão regidas pela Lei nº 13.303/16 (Lei de Responsabilidade das Estatais).
Abaixo arrolamos as PRINCIPAIS NOVIDADES que serão introduzidas pela futura LEI NACIONAL DE LICITAÇÕES:
1- Cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que deverá ser instituído pelo Executivo Federal e disponibilizado para todos os entes da Federação. O novo portal pretende contribuir para diminuição de custos de transação e aumentar a competitividade dos processos licitatórios.
2- Cria a figura do agente de licitação, responsável na administração pública por conduzir o processo licitatório e acompanhar a execução contratual. Ele deverá ser servidor ou empregado público do quadro permanente do órgão, sendo capacitado pelas escolas de formação dos Tribunais de Contas.
3- Permite o seguro-garantia de até 30% do valor contratado nas obras de grande vulto. A medida pretende garantir a conclusão do contrato de obras de grande vulto em caso de dificuldades enfrentadas pela empresa contratada, podendo inclusive o contrato prever a seguradora sub-rogar-se nos direitos e obrigações do contratado.
4- Estabelece a adoção preferencial nas compras e serviços pelo sistema registro de preços, e, todos os entes da federação poderão adotar entre si, ampliando a economicidade e agilidade das contratações públicas;
5- Permite a utilização do sistema de registro de preços também em casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade, extensivo também para obras e serviços de engenharia.
6- Aos moldes da proposta de manifestação de interesse (PMI), é criada a modalidade licitatória diálogo competitivo com a área privada em projetos e inovação tecnológica, o qual poderá ser adotado mesmo na forma e contratação PPP (Parceria Público Privada).
7- Amplia a segurança jurídica ao contratado no pertinente a execução financeira do contrato, em especial no caso de descumprimento de parte do Poder Público.
8- Quanto ao dever de pagamento pela administração, será observada a estrita ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos e previstas sanções administrativas e criminais impostas ao ordenador de despesa que der causa à violação da cronologia dos pagamentos.
9- Atraso de pagamento ou a violação da ordem cronológica implica na irregularidade das contas dos gestores responsáveis, sem prejuízo de outras sanções, e a retenção abusiva de pagamento implica ato de improbidade administrativa.
10- Ampliação para até 10 anos (atual é 5anos) do prazo máximo de contrato de execução continuada, ou até 35 anos para contratos de investimento, executado totalmente as expensas do contratado.
11- O projeto tipifica diversos outros crimes licitatórios, como a fraude contra o caráter competitivo da licitação ou a apresentação de documento falso, que poderão ser punidas com detenção de dois a quatro anos, além de multa. Calúnia, difamação ou injúria contra agentes de licitação, contratação ou controle poderão dar ao responsável detenção de seis meses a dois anos, além de multa.
12- O contratado poderá rescindir unilateralmente o contrato, no caso de atraso de pagamento superior a 2 meses de parte da Administração, ou suspender a execução contratual. Também o contratado poderá rescindir unilateralmente o contrato no caso de suspensão do contrato pela Administração por prazo superior a 3 meses ou que repetidas suspensões ultrapassem 90 dias no total, ou, atrasos pela Administração de fornecimento de licenças legais ao seu encargo.
13- A instituição do contrato de eficiência, considerada de maior economicidade para a administração, em análise a economia obtida, descontada a remuneração do contratado.
14- As cláusulas econômico-financeiras só poderão ser alteradas com a concordância do contratado. Garantia necessária e relevante à segurança do contratado.
15- A possibilidade de adoção de arbitragem para solução de litígios contratuais, inclusive no pertinente a equilíbrio econômico-financeiro.
16- Cria o regime de contratação semi-integrada: regime de contratação em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com remuneração mista, em função dos quantitativos apurados em medições das prestações executadas ou em função das etapas de avanço da execução.
17- Permite que o edital assegure reserva de vagas aos contratados, para pessoa com deficiência, ex-apenados e vítimas de violência doméstica;
18- Maior celeridade no procedimento: admissão da inversão de fases (proposta x habilitação).
19- Extinção de modalidades: carta-convite, tomada de preços e RDC.
20- Possibilidade de continuidade de contratos irregulares, sem prejuízo dos sancionamentos ao contratado. O poder público optar pela continuidade de um contrato mesmo após constatada irregularidade na licitação ou na execução contratual.
21- Admissão que cooperativas participem de licitações. A jurisprudência atual permite a vedação em edital de participação de cooperativas em certames licitatórios.
22- Admissão de contratação de mais de uma empresa para o mesmo serviço.
23- Estabelecimento de novo critério à aferição de preço vil/inexequível de proposta, limitado a 75% do preço orçado em edital, aplicável às obras e serviços de engenharia.
24- Inversão de fases. Exame dos documentos habilitatórios somente do licitante vencedor, no sentido de assegurar mais celeridade ao procedimento.
25- Restrição aos excessos nas exigências habilitatórias-atentatórias técnico-operacionais, com limite no quantitativo máximo a 50% dos quantitativos do contratos, e, como limitação da exigência de parcelas de maior relevância a item que corresponda ao mínimo de 4% da do valor estimado da contratação.
26- Explicitação na Lei de 61 conceitos e princípios definidores da mesma visando melhor uniformizar a interpretação dos dispositivos legais.
27- Admite que os documentos habilitatórios possam ser apresentados em simples cópia, mediante declaração de autenticidade firmada por advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
28 A substituição de Consorciado passa a ser admitida na Lei, desde que a nova consorciada preencha todos os requisitos de habilitação da empresa que se retira. Tal proceder já vinha sendo admitido administrativamente em alguns órgãos público.
29- Em se tratando de contratos de execução continuada é fixado de prazo de 1 mês para a Administração responde pleitos de repactuação efetivados pelo contratado.
30- Garante ao contratado a rescisão unilateral do contrato no caso de atraso superior a 90 dias pelo ente público contratante de pagamento de faturamento regular, bem como na hipótese de não liberação das condições ambientais e afins para a iniciação da execução do contrato.
31- Permissão de licitação/contratação com prazo de vigência de até 15 anos nos contratos que envolvem a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia de informação.
32- Estabelece a possibilidade de adoção da arbitragem à prevenção e solução de problemas contratuais, observados critérios isonômicos técnicos e transparentes.
33- Estabelece os critérios gerais de aferição e dosimetria à definição de sancionamentos aos contratados.
34- O programa de integridade compliance passa a ser requisito para licitantes, porém sua efetividade dependerá de regulamentação própria, notadamente no tocante a validação e abrangência dos próprios compliance. Alguns Estados já possuem Decretos fazendo exigência de Compliance em suas licitações, porém inexiste ainda órgão oficial de Certificação de Compliance nem regulamento sobre seus requisitos básicos ou fundamentais técnicos de sua elaboração.
35- Independentemente do prazo contratual, obrigatoriedade de fixação em contrato de reajustamento de preços, com data-base vinculada à data do orçamento.
36- Na modalidade de licitação tipo técnica e preço, visando a reduzir avaliação excessivamente subjetiva da técnica, foi fixado o peso máximo a esta de 70%.
37- No caso de obras e serviços de engenharia, admissão do edital prever a obrigação da segur1adora, no caso de descumprimento da contratada, assumir os direitos e obrigações desta.
38- Permissão de indicação de marcas e modelos de bens no edital bem como padronização, desde a decisão esteja amplamente justificada e motivada.
39- Admissão de contratação sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado, cujos pagamentos estarão vinculados à execução de etapas do cronograma físico-financeiro.
COMENTÁRIOS:
Observa-se que algumas destas inovações – agora reunidas numa Lei Nacional já constavam em legislações mais recentes, como o Pregão e o RDC – Regime Diferenciado de Contratação.
A justificativa central para uma nova Lei com essa amplitude de novidades, além da necessidade de reunir num diploma legal só a ampla legislação esparsa sobre o tema, é assegurar com mais agilidade e transparência a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa para a administração pública e, também, adequada e justa para os contratados.
A proposta busca garantir o tratamento isonômico entre os licitantes, racionalizando processos, valorizando a técnica em relação ao preço e favorecendo o gestor preocupado com a continuidade dos serviços públicos e em especial as obras.
Sobretudo, o novo regramento tenciona evitar especialmente descontrole nas contratações e nas execuções dos contratos administrativos, assegurando mais garantias recíprocas nesse objetivo maior.
Do mesmo modo os contratados passam a ter mais direitos e garantias no tocante aos recebimentos e equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Pretende também a norma dar fim a prática das obras paradas, que se espalham vergonhosamente Brasil afora, drenando os recursos públicos e desatendendo a sociedade.
Mauricio Gazen
Coordenador da Comissão de Infraestrutura e membro da Divisão Jurídica da FEDERASUL.