Em acurada análise ao cenário pandêmico mundial, mas em especial a situação do País, analisamos alguns dos possíveis problemas que podem ser vivenciados pelos contratados em sede de execução de contrato administrativo, bem como suas soluções, caso-a-caso.
Suspensão
A crise nos diversos setores da sociedade por conta do Coronavírus afetou as importações e a mão-de-obra, para citarmos exemplos. Dessa forma, muitos contratos tiveram sua execução prejudicada, seja pela redução ou paralisação completa das atividades.
Assim, mostra-se viável a suspensão contratual, a ser solicitada pela empresa em documento devidamente protocolado perante o órgão contratante, requerendo a suspensão do contrato por força do art. 78, XIV da Lei nº 8.666/93, haja vista estarmos diante de estado de calamidade pública, por força do Decreto Legislativo nº 6 de 2020.
Frise-se que – como dito – há necessidade da formalização de pedido escrito e protocolado perante à Administração, bem como sua análise e decisão, que ficará sujeita aos recursos cabíveis em caso de indeferimento, bem como posterior medida judicial se necessário.
Rescisão
Se for inviável a manutenção da execução contratual, é possível que as partes optem pela rescisão amigável do contrato, com base no artigo 78, XVII da Lei Geral de Licitações, com base na alegação de caso fortuito ou de força maior, que deve ser devidamente comprovada pela empresa contratada. A comprovação deve ser da impossibilidade integral de cumprimento da avença.
Frise-se que trata-se de rescisão sem culpa do contratado, o que garante o ressarcimento dos prejuízos que comprovar ter sofrido, com direito à devolução da garantia, pagamentos devidos proporcionalmente ao que fora executado e pagamento dos custos de desmobilização.
Como dito no tópico anterior, o liame de causalidade entre a pandemia e a inexecução contratual deve ser devidamente comprovado pela contratada, para – caso o pedido não seja deferido administrativamente – seja possível sua comprovação perante a justiça, especialmente sob a ótica da boa-fé e da segurança jurídica, previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Atraso de pagamento
Nas hipóteses de atraso de pagamento por parte da administração pública deve-se considerar que o ordenamento jurídico veda o enriquecimento ilícito, não podendo o órgão público se recusar a realizar o pagamento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pela contratada.
Em não havendo possibilidade financeira por parte da Administração Pública em realizar os pagamentos em dia, deve esta requerer a suspensão da contratação, nos termos permitidos pela lei, com a devida notificação da contratada.
Não havendo qualquer notificação de suspensão, ao identificar o atraso no pagamento das faturas, a empresa contratada deve elaborar ofício ao órgão contratante, requerendo o pagamento dos serviços já efetivamente executados e medidos. A administração deve realizar análise do pedido e proferir decisão, da qual – em caso de improcedência – é cabível o competente recurso administrativo. Por fim, em sendo desprovido o recurso administrativo, pode a empresa pleitear a cobrança das faturas e das diferenças pelo atraso de pagamento perante a justiça, inclusive através de ação monitória.
Sancionamentos
A situação excepcional causada pelo Coronavírus trouxe, para diversas empresas, seja pela falta de mão de obra, seja pela falta de material, a impossibilidade da manutenção da execução contratual. Tal situação se aplica, ainda, às empresas que prestam serviços não essenciais, pela paralisação causada pela decretação de calamidade pública.
Sob essa ótica, pode ocorrer o descumprimento involuntário das obrigações contratuais por parte das contratadas do Poder Público, que – em situações normais – acarretariam na imposição de sanções por parte do administrador, nos termos do artigo 87 da Lei nº 8.666/93.
Contudo, com a devida comprovação da impossibilidade de manutenção da avença, pode a empresa evitar os sancionamentos através de medidas preventivas, como a informação ao órgão contratante quanto às dificuldades no cumprimento das obrigações contratuais, requerendo – inclusive – a suspensão da execução contratual, ou até mesmo a rescisão, conforme já registrado aqui anteriormente.
A aplicação de sancionamentos enseja na apresentação de defesa e recurso por parte da empresa contratada, onde deverá justificar que o descumprimento do pactuado se deu por conta da pandemia do Coronavírus, comprovando documentalmente o alegado, para, em caso de insucesso na via administrativa, a empresa esteja bem calçada na via judicial.
Desequilíbrio
Evidentemente as perdas contratuais por conta do Coronavírus são inevitáveis. Assim, cabe a empresa que detém contrato com a administração pública documentar tais perdas, para a devida comprovação do nexo causal entre a pandemia e o desequilíbrio contratual.
Assim, com base no art. 37, XXI da CF e no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, é possível pleitear o reequilíbrio contratual na via administrativa, demonstrando os prejuízos diretamente ligados à pandemia que assola o país e o mundo, bem como – em sendo indeferido o pleito – buscar os prejuízos na justiça, como já vêm se posicionando os administrativistas e doutrinadores pátrios.
Mauricio Gazen
Coordenador da Comissão Permanente
de Infraestrutura da Divisão Jurídica da FEDERASUL