O imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS – incide sobre as operações com circulação de mercadorias quando há saída do estabelecimento industrial, comercial ou produtor para ingressar no ciclo de circulação econômica.
Para determinados produtos e serviços o legislador atribuiu a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto das etapas subsequentes a um terceiro chamado de substituto tributário, que na maioria das vezes é o fabricante do produto, podendo também ser aplicável aos distribuidores de combustíveis.
Para fins de recolhimento do ICMS das etapas subsequentes, estima-se o preço de venda no varejo através de margem de valor agregado (M.V.A) ou preço de pauta, conforme o tipo de mercadoria ou serviço, e efetua-se o cálculo da substituição tributária que consiste na aplicação da alíquota interna do produto no Estado sobre a base de cálculo do imposto (valor da mercadoria, IPI, frete, seguro e demais encargos) com a dedução do ICMS próprio da operação.
Na prática, como em determinados segmentos de produtos havia uma discrepância entre o preço estimado pelo fisco (PMPF ou M.V.A) e o preço efetivamente praticado no varejo, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849 sacramentou o direito de o contribuinte creditar-se/restituir-se da parcela ICMS incidente a maior sobre a venda das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para frente, sempre que a base de cálculo efetiva do imposto estadual (preço praticado) for inferior à base de cálculo presumida/estimada pelo fisco.
Essa decisão do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida modulou os efeitos a partir do dia 19 de outubro de 2016. O que significa que o contribuinte pode reaver o crédito de ICMS pago a maior nas suas operações a contar desta data, salvo os casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial.
A Lei Estadual do RS nº 8.820/89 prevê a possibilidade de restituição do ICMS nas hipóteses legais. No Regulamento do ICMS Estadual – Decreto nº 37.699/1997, especificamente nos artigos 25-A e 25-B da Subseção IV do Livro III, foi criado o Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária, com a obrigatoriedade de o contribuinte substituído efetuar uma apuração do ICMS substituição tributária, da diferença entre o valor presumido retido na fonte e o pago efetivamente na operação.
Com essa previsão, o contribuinte poderá efetuar a compensação do ICMS lançado em sua escrita fiscal com débitos de ICMS decorrentes do preço de venda ter sido superior ao preço presumido e a partir de março de 2019 o contribuinte do segmento de combustíveis (CNAE 4731-8) poderá ceder o direito correspondente ao valor a restituir à refinaria de petróleo ou suas bases ou ao formulador de combustíveis do ERGS, mediante acordo e autorização da Receita Estadual.
O início da obrigatoriedade de realizar o ajuste do ICMS Substituição tributária para contribuintes com faturamento de até três milhões e oitocentos mil reais no ano-calendário de 2018 foi postergado para 1º de janeiro de 2020; para os que ultrapassaram essa faixa de faturamento, inclusive, foi instituído o programa “REFAZ Ajuste-ST” por meio do Decreto 54.785/2019, que possibilita o pagamento em parcela única até o dia 19 de setembro de 2019, com redução de 100% dos juros e multas relativos ao atraso no pagamento dos créditos tributários do período de apuração de 01/03/2019 a 30/06/2019.
Já para aqueles contribuintes que possuem ICMS a pagar em razão do preço de venda ser superior ao presumido, através do Decreto 54.783/2019 foi criado o Regime Optativo de Tributação de Substituição Tributária do Segmento de Combustíveis, com efeitos a partir de março de 2020, em substituição ao Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária mencionado anteriormente.
O ROT ST Combustíveis, como o nome já diz, é opcional e sua adesão vincula todos os estabelecimentos do mesmo contribuinte. O referido Regime Optativo possibilita aos contribuintes que tiveram o ICMS retido na fonte a não efetuar a complementação deste imposto nas hipóteses em que o preço de venda for superior ao presumido, com a condicionante de RENÚNCIA de forma expressa, irrevogável e irretratável de qualquer discussão, administrativa ou judicial, relacionada a diferenças de base de cálculo do ICMS substituição tributária, inclusive a aplicação de decisões transitadas em julgado, bem como deve desistir de ações, recursos ou defesas em curso.
Para os contribuintes que optarem ao ROT ST Combustíveis ficará vedada a utilização de qualquer crédito ou exigir a restituição do imposto relacionado a diferença do ICMS retido por substituição tributária ou utilizar qualquer outro crédito não autorizado pela sistemática do ROT ST.
Leonardo Duarte Dantas
Membro da Divisão Jurídica da Federasul
Sócio do escritório Dantas, Ramos & Oliveira Advogados